不应照搬某些发达国家的制度。这方面,2002年1月1日颁布的《计算机软件保护条例》(《新条例》)有过教训。这个《新条例》完全取消了1991年发布的原条例中对软件合理使用的规定,即“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要,对软件进行少量的复制,可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意,不向其支付报酬”。从而,把我国所有的单位和个人未经授权的非商业合理使用软件,统统规定为非法,要加以处罚。
对此,我国各界人士纷纷指出,这样做不但超越了我国经济、科技和文化发展的现实水平,也超越了WTO标准,甚至超过了日本等发达国家的保护水平。《新条例》过度的“保护”大大限制了可供广大青少年学习的软件数量,对于软件人才的培养将产生极为不利的影响。而且,《新条例》也严重脱离了我国当前的社会和执法的实际情况。根据各界的强烈反映,2002年10月15日人民法院发布了《法律解释》,将《新条例》这一条款的民事责任,限制在商业使用范围内,大大缩小打击面,可使广大公民和法人在教育、科研、公务等非商业活动中,合理使用未经授权的软件,不必担心会被告上法庭。这样,才消除了《新条例》中过度“保护”条款的不良后果。
由此可见,我国应根据自己的国情制订知识产权保护的法规。
上世纪70年代,软件还是完全靠版权和商标保护的。到了上世纪80年代末期,虽然有关知识产权保护没有什么变化,但受知识产权案例的影响,一些国家逐渐发生了演变,现在在某些国家里,软件除了有版权保护以外,还可以享受专利的额外保护。
对一些国家软件专利的盛行,有识之士多有抨击。有人认为,专利将危害小软件公司,事实上,一个小软件产品就可能涉及许多专利;软件专利的20年保护无助于软件创新。有人认为,如果与药物专利相比(通常一个药物专利往往需要花费若干亿美元并等待10年才能获得),软件专利太容易获得了;现在的软件专利其实只有很少一部分够格。
现在,软件巨头已拥有成千上万专利所组成的“专利池”和巨大的财力,而发展中国家的软件企业和开源软件阵营既没有自己的“专利池”可以作为讨价还价的筹码,又没有财力可以应对耗费巨大的专利诉讼或对客户进行赔偿和担保,因此他们完全可能被“软件专利”所扼杀。显然,软件专利有可能成为维护软件垄断的新手段,其作用甚至会超过技术和产品,对于这种新的垄断威胁,我们决不能掉以轻心。
由于软件专利只对软件垄断者有利,对其他竞争者不利,今年7月欧洲议会已经否决了一项使软件专利在欧盟合法化的提案。中国作为一个发展中国家,更不能全盘照搬美国的软件专利制度。为了有利于摆脱垄断,为了有利于软件业的自主创新,中国对软件专利应及早制订对策,或是对软件只实行版权保护,或是对软件专利加以严格限制。
2004年政府正版软件采购表明,国产软件(其中融合了开源软件)节省了中国信息化的开支并促进了正版化。据统计,由于本国软件成本低并引入了健康的竞争,使2004年政府正版软件采购节约了8亿元。发展趋势表明,中国软件的正版化和国产化将互相促进:通过国产化可以推进正版化,而正版化也将促进国产化。终,价廉物美的国产软件将使中国民众得益。目前,极大多数软件都已有国产软件可用,我们完全可以加大正版化力度,这样,既可促进国产软件的推广,也可以应对国际上这方面的压力。
我认为,近中国软件行业协会发布的《有关开放源代码软件与商业软件知识产权的研究报告》夸大了开源软件的知识产权风险。一方面,我们需要认真对待这种威胁,注意防范(包括制订软件专利对策);另一方面,我们也应看到,这是跨国软件公司的一种“恐吓”策略。因为想要完全避免这种风险,只能全部购买跨国公司的软件!
实际上,跨国公司真要利用专利来打压开源软件也并非易事。迄今为止,SCO(主流的Unix厂商)状告Linux侵犯Unix版权一案尚未了断,其他状告Linux侵犯专利的案例还没有出现。由于大多数公众都倾向于Linux;Linux实行GPL许可证(开放源代码领域富盛名的一种许可证)已有一二十年的历史;而支持Linux的阵营几乎包括了除微软以外的所有IT大企业,所以谁若想状告Linux侵犯专利,不但其后果难以设想,而且等于向世人承认,它斗不过开源软件。这也是使专利威胁难以付诸实施的原因。